A Aplicação do art. 455 da CLT na responsabilização das Construtoras e incorporadoras em contratos de empreitada.

Me deixa muito consternado a aplicação equivocada que muitos juízes e até tribunais regionais vem dando ao art. 455 da CLT quando pleiteadas na Justiça do Trabalho a responsabilidade solidária ou subsidiária das construtoras ou incorporadoras, que na condição de donas da Obra realizam contratos de empreitada para realização alguma parcela da obra.

Vejo de tudo. Essa semana li um acórdão que decidiu que a Aplicação da responsabilidade solidária do art. 455 a contratos de empreitada celebrados entre incorporadora e construtora contratada para obra certa pontual (por Ex. uma churrasqueira em um prédio).

Questionei em sede de Embargos de declaração a obscuridade na fundamentação tendo em vista que o art. 455 da CLT refere-se a contratos de subempreitada, e para minha surpresa o acórdão simplesmente disse que havia uma similitude de situações. E antes que me esqueça, também aplicou multa de litigância de má-fé.

Resolvi então compartilhar a minha opinião e de grande parte da doutrina sobre a aplicação do art. 455 da CLT. Observemos seu texto:

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Percebam que o texto da lei é de clareza cristalina e não deixa qualquer dúvida de que o texto legal referia-se exclusivamente aos contratos de subempreitada, não havendo margem sequer para interpretação pro operário.

Ademais, por mais que muitos insistam em se esquecer nos termos do Art. 265 do código civil, que tem aplicação subsidiária no direito do trabalho, a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

Portanto, de cara percebe-se que o texto normativo não deixa qualquer dúvida quanto a impossibilidade da aplicação da responsabilidade solidária prevista no art. 455 da CLT aos contratos de empreitada.

Já vi também certas fundamentações afirmando que as construtoras e incorporadoras encontram-se nas exceções da orientação jurisprudencial 191 da SDI-I do TST. Entretanto tal orientação, é orientação, sem poder vinculativo, e ainda assim não dizem que responsabilidade tem as construtoras e incorporadas, apenas as excluem das regras de isenção geral das demais donas de obra.

O problema maior é quando o julgador incorpora o legislador, e simplesmente alega os princípios da proteção ao trabalho e dignidade da pessoa humana. Aí saímos do direito e entramos no campo da filantropia e eu já não consigo mais discutir.

Se houvesse um apego maior a legalidade, e um estudo aprofundado das normas de responsabilização, perceber-se ia, que essa não é a melhor aplicação do direito, com a devida vênia.

É preciso fazer uma analise filosófica sobre qual o fito principal das normas de responsabilização nesses casos. E a meu ver é combater e responsabilizar as empresas que vem mascarando através de contratos de empreitada, verdadeiras terceirizações de mão obra, onde presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego.

Aí, a meu ver a melhor aplicação do direito é a aplicação da responsabilidade subsidiária com fulcro no item IV da súmula 331 do TST. Explico-me.

Apesar do contrato de empreitada tratar-se de contrato de direito civil para realização de obra certa, com preço certo e prazo determinado, que não impões obrigações a terceiros, existem empresas donas de obra, que realizam tais contratos e dentro dos canteiros de obra e os funcionários dessas empreiteiras são tratados verdadeiramente como se funcionários da dona obra fossem.

Ora, se provados os elementos caracterizadores terceirização de mão de obra como subordinação direita, controle de jornada, ausência de autonomia e etc... resta demonstrado que o contrato de empreitada é apenas simulação a terceirização de mão e obra.

Para esses casos é perfeitamente aplicável a responsabilidade subsidiária com fulcro na súmula no item IV da súmula 331 do TST.

Entretanto outra situação que muito vem sendo discutida pela doutrina são as empreitadas habituais e rotineiras. Onde certas construtoras e incorporadoras realizam contratos de empreitada extensos, rotineiros, que acompanham toda a obra. E para essas situações, onde não ocorra justificativa plausível para a contratação da empreitada de atividade fim muitos tribunais vem aplicando a responsabilidade subsidiária.

DONO DA OBRA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - Deve ser reconhecida responsabilidade subsidiária do dono da obra, se a atividade contratada era conectada e acessória a sua atividade fim, dela dependendo a reclamada para consecução de suas atividades" (TRT 5a R. - RO 00589-2003- 222-05-00-3 - (16.605/05) - Rei. Des. Valtércio de Oliveira - J. 04.ago.2005);

DONO OA OBRA – RESPONSABILIDADE, SUBSIDIÁRIA - CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE INFRA-ESTRUTURA DE FORMA ROTINEIRA - CARACTERIZAÇÃO - Rèconhece-se a responsabilidade subsidiária do dono da obra quando contrata serviços relacionados à sua infra-estrutura de forma rotineira, hipótese que se'distancia da mera agregação de valor de uso ao bem, mas revela a execução "de serviços indispensáveis- Prevalência do princípio constitucional do valor social do trabalho"(TRT 5a R. - Proc. 10.144/05 - 2a T. - Rei. Juiz Cláudio Brandão - J. 19.maio.2005).

Diante do exposto espero ter esclarecido as razões para impossibilidade da aplicação da responsabilidade solidária nos contratos de empreitada de construtoras ou incorporadoras com fulcro no art. 455 da CLT por ausência de previsão legal. Bem como a ressalva de que devem ser responsabilizadas, desde que devidamente provadas as razões, as empresas que mascaram contratos de empreitada, transformando-os em relação de terceirização, com subordinação direita, onde entendo perfeitamente cabível a aplicação do inciso IV da súmula 331 do TST.

Até a próxima.

Rodrigo Borges Soares