A QUESTÃO DA TERCEIRIZAÇÃO E DA EMPREITADA NO DIREITO DO TRABALHO FACE A OMISSÃO LEGISLATIVA E A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.

Questão das que mais vem sendo discutidas no âmbito do direito do trabalho é a Terceirização.  Sendo esse modelo de contratação e relação comercial dos que mais se coaduna com o sistema comercial globalizado.

Na verdade esse é tema que apesar de há muitos anos figurar entre os principais atores do direito do trabalho, seja em seminários congressos ou artigos científicos, pouca ou quase nenhuma atenção teve dos legisladores. Mas a quem isso interessa é assunto para outra discussão, e tentarei me ater às conseqüências jurídicas praticas que a omissão legislativa tem causado nas relações de trabalho.

É inaceitável que matéria das mais recorrentes no poder judiciário, tenha que fundamentar-se basicamente numa súmula e num artigo da CLT. Digo basicamente porque apesar do amparo normativo constitucional que vem sendo utilizado para julgarem-se essas questões, o fato é que diretamente e na prática, em verdade, os instrumentos normativos que possuem os julgadores no julgamento dessas causas são a súmula 331 do colendo TST e o art. 455 da CLT.

O primeiro resolvendo a grande maioria das lides onde se debate a responsabilidade, e o segundo nos casos de contratos de subempreitada.

Sabe-se que parcela das contrações feitas através da terceirização e empreitada tem como finalidade o custo de gastos com tributos e verbas trabalhistas, onde são criadas empresas fantasmas, que muitas vezes somem dos canteiros de obras abandonando todos seus funcionários sem receber as verbas rescisórias devidas e sequer salário.

Existem empresas socialmente responsáveis, que apesar de visarem o lucro, tem como objetivo a terceirização lícita de serviços. Como também existem empresas que por não exercerem determinada atividade fim, acabam por contratar, em relação de empreitada,  obras certas, como mero valor de uso, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDBI-1 do colendo TST.

O grande problema é que a ausência de previsão legal das hipóteses de responsabilização nas relações de terceirização e de empreitada tem feito com que o poder judiciário tenha que cumprir o papel do legislador num tema de importância ímpar para a população.

E diante dessa zona de penumbra não mais se sabe o que é terceirização lícita e ilícita, bem como não se sabe quando está se contratando na condição de dona da obra ou de empreiteira.

Objetivamente, o que proíbe o ordenamento é maquiar-se relações de trabalho, utilizando-se de empresas inidôneas com a finalidade de explorar de forma ilegal a mão de obra, desrespeitando assim os direitos dos trabalhadores e sonegando tributos e forma indevida.

Mas qual o conceito objetivo de empresa inidônea?  A que critérios devem submeter-se essas empresas contratadas? O que fiscalizar? Qual o limite da subordinação e pessoalidade? Até onde vai a responsabilidade do dono da obra? Pode a pessoa jurídica ser considerada mera dona da obra?

Em verdade, é impossível, hoje, diante da omissão legislativa que permeia o tema, responder-se tais questionamentos sem que se recorra aos valores e princípios de cada um. Subjetivando assim uma questão de interesse público. Cabendo a cada juiz no caso concreto responder da forma que entende devida.

E o judiciário, sem culpa alguma, pois não pode, assim como o legislativo, permanecer inerte diante das lides sociais, tem tentado a duras penas, errando a acertando, estabelecer critérios que tragam menos insegurança jurídica.

Não se pode deixar que essas respostas continuem a repousar ao alvedrio do poder judiciário, pois a utilização de critérios subjetivos para definir questão tão abrangente acaba por trazer insegurança às relações comerciais e de trabalho. Abalando a confiança de investidores, que não sabem ao certo quando firmam determinado negócio, sob que prisma o enxergará os julgadores. Abalando também a confiança dos trabalhadores que não sabem ao certo se sua contratação é lícita ou ilícita.

De forma alguma estou aqui dizendo que os juízes são os culpados, pelo contrário, talvez sejam mais uma vítima da inércia legislativa.

Mas o que ressalto de forma veemente é que essa lacuna num tema tão importante é um precedente perigosíssimo para todos, empregados e empregadores, julgados e julgadores.

Muitos tem se utilizado dos preceitos constitucionais da garantia e valoração do trabalho para atingir a almejada responsabilização das contratantes, e estão corretos. Mas muitas vezes tenho visto que a aplicação desses preceitos, que vigoram sob a égide da dignidade da pessoa humana, tem legitimado verdadeiras aberrações jurídicas, responsabilizando-se determinadas partes sem qualquer fundamentação legal. O que precisa urgentemente de uma solução.

E para não criticar sem tentar melhorar de alguma forma, compartilho um pensamento que sempre me afligiu: 

Porque  não fiscalizar os contratos de terceirização e de empreitada antes mesmo desses existirem?

Apesar do Estado nas últimas décadas estar em franco direcionamento de transferências de suas responsabilidades para os particulares, entendo que impor-se critérios objetivos normatizados para esses tipos de contratações seria a forma mais eficaz de evitar-se a terceirização ilícita.

Simplificando, qualquer empresa que quisesse contratar qualquer terceirizada ou empreiteira teria que observar critérios objetivos, com prestação de contas mensal sob pena de penalidade.

Poder-se-ia criar inclusive um cadastro positivo perante o MTE de empresas perante o aptas a contratar e serem contratadas, sempre observando critérios objetivos, isonômicos e tão somente com fins de evitar-se condutas antijurídicas.

Resumindo, legislar sobre o tema é indispensável!

Caso contrário, a insegurança jurídica continuará pairando. Trazendo consigo mesmo com muitos acertos, graves abusos, arbitrariedades e ilegalidades acobertadas pelo manto da dignidade da pessoa humana.

Há alguns anos era impensável, que os donos de obras com mero valor de uso, que não contratam atividade vinculada a sua atividade fim fossem responsabilizados. É caso do médico que contrata obra de construção de seu consultório, do advogado que é responsável pela construção de seu escritório, e se observarmos a forma como o tema da responsabilidade vem sendo aplicado em pouco tempo, esses também serão responsabilizados.

Tenho aversão a insegurança jurídica, e refletindo essa semana imaginei que se continuarmos nesse caminho, num futuro não tão distante estaremos discutindo a responsabilização dos consumidores face as ilegalidades cometidas pelos fornecedores. E afirmo que hoje e linha que define essas diferenças está muito tênue, principalmente quando a discussão é a OJ 191 da SDI-1 do TST.

Espero que o tema provoque o leitor ao questionamento da omissão legislativa. Esperava não precisar dizer o óbvio. Espero não esperar pra sempre.